Columna de Carlos Ominami

El desequilibrio entre las libertades de expresión y el respeto a la vida privada

Hechos recientes de gran connotación pública, pero que también ocurrieron en el pasado, han hecho renacer la vieja discusión relativa a la pugna existente entre el derecho a la información y el respeto a la vida privada de las personas. Ambos bienes jurídicos ampliamente reconocidos y resguardados, tanto en la Constitución Política de la República, como por los distintos instrumentos internacionales suscritos por Chile. 

Si bien es cierto, el Código Penal chileno -desde su dictación- ha otorgado protección a la privacidad e intimidad de las personas en su aspecto material a través de los delitos de allanamiento de morada y violación de correspondencia(1), el avance de las nuevas tecnologías y la creciente intromisión tanto del Estado como de particulares, en la esfera privada de las personas, puso en evidencia la insuficiente regulación en materia de privacidad en las comunicaciones telefónicas y en definitiva provocó la dictación de la Ley Nº 19.423, -conocida como Ley Otero- que en 1995 introdujo el artículo 161-A del Código Penal que pretende proteger penalmente la vida privada de las personas. 

De esta manera, el artículo 161-A establece que se castigará al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca imágenes o hechos de carácter privado, que se reproduzcan, realicen, ocurran o existan, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público. Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior. Así, el objeto jurídico de protección en el caso del art. 161-A es la privacidad e intimidad de las personas, entendida ésta como el ámbito que el sujeto mantiene libre de intrusiones de terceros, de la publicidad, del gobierno(2).  

En la actual regulación, adquiere una gran relevancia el lugar donde ocurren los hechos o el sitio donde se producen las conversaciones para efectos de dispensar la protección penal. De esta manera, una conversación cuyo contenido recaiga sobre hechos privados que se desarrolle en un lugar público queda al margen del artículo 161-A, como también se excluyen en esta regulación las conversaciones de carácter público que se mantengan en un recinto privado. 

En efecto, desde hace algunos años se constata una situación de regulación parcial y especialmente deficiente respecto a la vida privada, la cual trae como consecuencia lógica, el desequilibrio entre las libertades de expresión y el respeto a la vida privada, lo cual quedó en evidencia a propósito del proceso seguido en contra de periodistas de Chilevisión, por el caso Spiniak(3). 

Ahora bien, la insuficiente regulación y el consecuente desequilibrio entre el derecho a la información y el respeto a la intimidad de las personas no pasa por el hecho que  determinadas conductas o algunas conversaciones se mantengan en un recinto privado o un lugar de no libre acceso al público. Más bien, el problema y su solución pasan por considerar que el factor decisivo en el balance de la protección de la vida privada versus la libertad de expresión debe quedar circunscrito, en la contribución que determinados hechos, conversaciones, imágenes y sus posteriores fotografías y  publicaciones en revistas, hacen a un debate de interés público o general. Es por esta razón, que en los casos en que no hicieron tal contribución, las conductas deben ser consideradas como privadas y, por tanto, objeto de absoluta tutela penal.  

Este fue el parecer de la Corte Europea de Derechos Humanos, ya que en el caso Von Hannover v/s Estado Alemán, la Corte con voto mayoritario señaló  que “el público no tiene un interés legítimo de saber donde está la solicitante  y cómo se comporta generalmente en su vida privada, aún cuando ella aparezca en lugares que no siempre puedan describirse como confinados, y a pesar del hecho que ella es bien conocida por el público”. Es por ello que aún cuando exista semejante interés público, y tal como existe un interés comercial de las revistas de publicar ese tipo de fotografías y los respectivos artículos, ese aparente derecho a la información, a la vista de la Corte, debe ceder ante el derecho de las personas a la protección eficaz de su vida privada(4). 

Esta moción tiene como propósito reafirmar la idea que toda persona -por pública que sea- tiene derecho a una intimidad, y que en la delimitación de la frontera de la privacidad de cada persona, el consentimiento individual juega un papel crucial. En ningún caso, el proyecto busca otorgarnos una autoprotección, ya que las figuras públicas, como los parlamentarios, quedaríamos en una situación de mayor vulnerabilidad, toda vez que la mayoría de nuestras conversaciones pueden ser entendidas como parte del legítimo interés del público, independientemente del lugar donde se produzcan.   

En nuestra intención de promover un debate en torno al tema, opiniones contrarias a esta moción, llegaron a calificarla de “torpe”, imputación que no sólo fue injusta con los parlamentarios que promovimos este proyecto, sino también con la Corte Europea de Derechos Humanos, que fue quien elaboró la teoría del “interés público legítimo”, que inspira la propuesta.  

No se puede negar que el desarrollo de la tecnología ha posibilitado nuevas formas de control del individuo, que ponen de manifiesto la necesidad de incriminar sofisticadas conductas que posibilitan un control certero, sistemático, penetrante e invisible sobre la persona. Es por este motivo, que la visión anglosajona del derecho a la privacidad ha influenciado durante estos últimos 15 años, el desarrollo del contenido del derecho a la intimidad en la Europa continental y los países afiliados a esta tradición jurídica, como el nuestro.  

Esta evolución permite que en la actualidad la privacidad o intimidad sea considerada como un bien jurídico que permite el ejercicio de otras garantías y derechos constitucionales. Esta reflexión llevó a la tipificación del delito de “descubrimiento y revelación de secretos” en el código penal español de 1995, por tanto el calificativo de torpe también fue injusto para el legislador español. 

Ahora, si este proyecto hace difícil el ejercicio del periodismo, no lo creo. Lo que si dificultará este proyecto es el ejercicio de todas las actividades que a través de engaño y con el único objetivo de lucrar, vulneran groseramente la privacidad de las personas. El periodismo serio y con fines investigativos está a salvo con este proyecto.  
 
Notas 

1. POLITOFF, MATUS, RAMÍREZ, Lecciones de Derecho penal. Parte especial, ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, pág. 225.

2. POLITOFF, op. cit., pág. 225.

3. COLOMBARA, El caso Spiniak y la prensa chilena, En Revista de Derecho Universidad Diego Portales, 2004.

4. Véase el fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Von Hannover v/s Estado Alemán, con fecha 24 de junio del 2004.

Texto: Carlos Ominami

Fecha de publicación: Sábado 30 de junio, 2007